Clause de garantie d’actif et du passif

Lors d’une opération de fusion-acquisition, la garantie d’actif et de passif permet à l’acquéreur de limiter les risques inhérents à la société cible. Il s’agit d’un contrat conclut entre l’acheteur et le vendeur, garantissant l’authenticité des éléments comptables qui ont permis de valoriser la société cible lors des négociations. Si dans la phase de post-acquisition, des différences apparaissent à l’actif ou au passif qui annihilent l’authenticité des postes comptables (insuffisance d’actif ou passif non déclaré), le vendeur sera contraint d’indemniser l’acquéreur à hauteur du poste non révélé.

Présentation générale de la garantie

La clause de garantie de passif est systématiquement réclamée par l’acquéreur. Le vendeur ne doit pas la craindre, et dans les faits ne la refuse jamais, car la signature de la garantie facilite indéniablement le déroulement de la transaction. La garantie d’actif est moins souvent exigée car plus complexe à élaborer.

Dans tous les cas, la rédaction de la garantie doit être l’œuvre de professionnels, puisque c’est le contenu de la garantie, c’est-à-dire les différentes clauses, qui vont apprécier la portée de l’engagement pris par le cédant. Par la signature d’une telle garantie, l’acquéreur se protège entièrement contre les passifs non déclarés de la cible. Il pourra en effet être indemnisé sur la totalité des dettes non déclarées, quelqu’en soit leur montant, même si celui-ci est supérieur au prix de cession. Autant dire que le cédant a intérêt à porter à la connaissance des parties, tous les éléments du passif qu’il connaît, au moment de l’évaluation de sa société et de la négociation avec l’acquéreur. Mettre sur la table au moment des négociations, tous les éléments dont il a connaissance, permettra au cédant d’éviter une mauvaise surprise après l’acquisition, même si ces révélations se font en contrepartie d’une réduction de la valorisation de la société.

Responsabilités et bénéficiaires

Sauf clause contraire, la garantie de passif engendre une responsabilité indéfinie et solidaire de tous les cédants envers l’acquéreur. Autrement dit, comme dans une Société en Nom Collectif, les associés-cédants devront indemniser l’acquéreur en totalité (dans le cas où il y aurait une augmentation de passif suite à un événement non déclaré au moment des négociations) indépendamment du pourcentage de capital détenu dans la société. Cependant, si la clause est stipulée au profit de l’acquéreur, celui-ci ne pourra continuer à en bénéficier si il cède ses titres avant l’expiration de la garantie à moins d’avoir introduit une clause contraire lors de l’élaboration de la garantie.

Les bénéficiaires en cas d’application de la garantie doivent être stipulés expressément. La garantie peut se faire soit au bénéfice de la société cédée (sous forme d’indemnisation) soit au bénéfice de l’acquéreur (sous forme d’indemnisation ou de réduction de prix). Le choix du mode d’indemnisation dépend essentiellement de considérations fiscales. En effet, le paiement d’une indemnité par le cédant est fiscalement considérée comme des dommages et intérêts déductibles du résultat fiscal de la société cédée, alors que pour l’acquéreur l’indemnité perçue est directement imposable. En revanche une réduction de prix complique la situation du cédant (baisse des plus-values) notamment si elle a lieu sur des exercices différents du fait du régime d’imposition des plus-values (distinction entre une plus-value à court terme et une plus-value à long terme). Pour l’acquéreur au contraire, la réduction de prix n’est pas imposable : il doit seulement effectuer une reprise sur provisions.

Mise en oeuvre de la garantie

Les cédants souhaitent généralement inclure dans la garantie une obligation d’information, qui leur permet d’être informés le plus rapidement possible d’un événement qui pourrait déclencher l’application de la garantie. A défaut d’une telle clause, les cédants ne pourront reprocher à l’acquéreur de ne pas les avoir prévenus suffisamment tôt de l’événement et se verront dans l’obligation de verser une indemnité sans avoir rien pu faire. C’est pourquoi, on retrouve souvent dans la garantie, pour protéger un minimum le cédant, un certain droit à l’information qui peut inclure :

  • Un délai maximal pour prévenir le cédant de l’apparition d’un passif supplémentaire. Si ce délai n’est pas respecté, le cédant pourra éventuellement arguer un vice de procédure pour éviter le paiement de l’indemnité.
  • La communication dans un certain délai, des documents afférents à ce passif.
  • La possibilité de participer voire de mener directement avec son avocat les procédures fiscales (redressement,…), sociales (procès au aux prud’hommes, procédures administratives,…).

La durée de la garantie est librement fixée entre les parties au moment de son élaboration. Le cédant a bien entendu intérêt à limiter au maximum cette durée. Généralement, la garantie porte sur l’année en cours plus les trois à cinq années suivantes. Le cédant n’a normalement aucune raison d’accepter une garantie allant au delà, car après un tel délai, on peut difficilement imputer au cédant la responsabilité de l’augmentation du passif !

Le montant de l’indemnisation en cas d’application de la garantie est en principe illimité. Il peut-être comme nous l’avons vu supérieur au prix d’acquisition. Cependant, le montant de la garantie est de plus en plus plafonné, l’étendue de l’engagement du cédant étant trop conséquente. Si le plafond est supérieur au prix de cession on parle effectivement d’une garantie de passif. Autrement on parlera de clause de garantie de valeur. Le cédant a également intérêt à stipuler un montant plancher qui déclenchera l’application de la garantie (cela lui évitera de verser des indemnités si un nouvel impayé de faible valeur apparaît par exemple).

Face à l’étendue certaine de l’engagement induit dans une garantie de passif, l’acquéreur exige de plus en plus « des garanties pour la garantie » de la part du cédant. Les parties doivent se mettre d’accord sur le type de garantie exigée lors des négociations : cautions bancaires, compensation en cas de paiement échelonné du prix de cession,…Le cédant, lui, a intérêt à assurer s’il en a la possibilité sa garantie de passif. Cette technique présente un double avantage : elle permet à l’acquéreur d’être certain de toucher l’indemnité si la garantie s’applique et elle dégage le cédant de son engagement personnel dans la garantie. Les compagnies d’assurances prennent entre 1% et 3% du montant de la transaction pour prendre en charge la garantie de passif.

Enfin, le cédant peut ajouter de nombreuses annexes à la garantie qui lui permettront d’exclure certains éléments de la portée de la garantie. En apportant par écrit au moment des négociations, de nombreuses précisions et justificatifs sur des problèmes dont il a connaissance, le cédant exclut par là-même ces éléments de la garantie car l’acquéreur ne pourra contester par la suite en avoir eu connaissance au moment de l’acquisition.